我们必须具体观察,在特定场景中,法律、代码、社会规范、市场等种种规制框架所实际蕴含的价值和秩序是不是可欲的。
metaverse可以翻译成真实世界外另一个版本的世界。然而,虚拟人则系基于匿名和去中心化环境下身份确认来定义姓名。
与现实世界相比,元宇宙具有虚拟化、智能化、去中心化的特质,这也使元宇宙对于民事权利的客体提出独特的要求,既有客体中唯有与元宇宙特质适配的才能作为元宇宙民事权利的客体: 其一,作为人格权客体的人格要素,无法作为元宇宙中人格权的客体。数字化行为不仅只是非数字化行为在元宇宙中的数字镜像,而是可以完成诸多超越现实场景的复杂功能,元宇宙势必将推动大量非数字化行为向数字化行为的转化。这里的虚拟性与非物质性存在根本区别。第二,虚拟物权包括复制权,实例化的虚拟物仅包括具体复制件的支配权,而不能对虚拟物进行复制。最后,还需指出,在建构双重法律人格的过程中,还需防止滥用双重人格损害债权人利益的情形发生。
3、元宇宙的去中心化 现实社会以中心化作为治理模式,政府、银行、司法机关等均充当中心机构角色。关于债权的客体是物还是人的行为讨论中,主流学说最终将人的行为作为债权客体,这与债权的请求权的本质一脉相承,归根结底,债权系请求他人为或者不为一定行为,债权并不能对物直接支配,它需要债务人的配合。这一愿望可以通过实证法上的规定得到印证,即所有的国家权力受基本权利的拘束(德国《基本法》第1条第3款),以及史无前例地区分了宪法法院的诉讼程序类型。
[xxvii]这也包括欧洲以外的国家继受的西方法与本土法、宗教法的关系问题、官方法律对民众的可接近性以及法官在解释法律时的地位和功能。详细的讨论参见E.Corwin (同上注[124]),S.106 ff. [cxlvii] E.Corwin,The Progress of Constitutional Theory between the Declaration of Independence and the Meeting of the Philadelphia Convention,in:Corwin on the Constitution (Fn.124),S.56;G.Stourzh,Vom Widerstandsrecht zur Verfassungsgerichtsbarkeit:Zum Problem der Verfassungswidrigkeit im 18.Jahrhundert,in:Stourzh,Wege zur Grundrechtsdemokratie,1989,S.37/58 ff.;R.Alleweldt,Die Idee der gerichtlichen überprüfung von Gesetzen in den Federalist Papers,ZaöRV 56 (1996),205/214 ff [cxlviii] 5.U.S.(1 Cranch) 137 (1803). [cxlix] 5 U.S.137,176 f.(1803). [cl] 美国最高法院的初审管辖权,参见Art.Ⅲ§ 2 Cl.2 und Kap.81,Titel 28 des United States Code. [cli] 通常,这种效力也是原告所意图的,例如在集体诉讼(Class actions)中有关废除学校和选区划分中的种族隔离,参见M.Cappelletti/W.Cohen (同上注[142]),S.97 f. [clii] M.Fromont,La justice constitutionelle dans le monde,1996,S.12. [cliii] A.Brewer-Carias,La jurisdicción constitucional en America Latina,in D.Garcia Belaunde/F.Fernández Segado (同上注[37]),S.117/126 ff. [cliv] A.Brewer-Carias (同上注[153]).S.127. [clv] R.Hofmann,Grundziige des Amparo-Verfahrens in Mexiko,ZaöRV 53 (1993),271/277 f. [clvi] M.Fromont (同上注[152]) S.30. [clvii] A.Brewer-Carias (同上注[153]),S.132. [clviii] J.Carpizo/H.Fix-Zamudio,Amérique Latine,in:L.Favoreu/J.-A.Jolowicz,Le contrôle juridictionnel des Iois,1986,S.119/125 f.;A.Brewer-Carias (同上注[153]),S.122. [clix] 例如瓜地马拉1965年、秘鲁1979年以及1993年、智利1980年、玻利维亚1994年。越来越多的国家用一个纵向的制度构件补充了横向的权力分立。[cxcviii]此外,德国模式的影响也可以在1987年韩国宪法所创设的宪法审判权机构中觅得踪迹。
立法者在设定法律秩序时必须受这些原则的引导,但是,这些原则不能作为评价具体国家措施合法性的间接审查标准。这反映了在有效和全面保护个人自由免受国家侵害方面,大部分民众的期望发生了变化,这种变化了的期望是所有西方社会战后发展的一个标志性现象。
如果对一项法案(Gesetzesvorlage)存在合宪性质疑,那么议会的宪法委员将会介入,其决定对其他国家机关具有拘束力。[xlvi] G.Guglielmi (同上注[33]),109 ff. [xlvii] G.Vedel,Le droit administratif peut-il être indéfiniment jurisprudentiel?,in:Etudes et Documents — Conseil d'Etat 31 (1979-80),S.31 ff. [xlviii] 查尔斯·埃文斯·休斯大法官(Charles E.Hugh)对美国最高法院在宪法发展方面的主导作用作了如下经典表述:我们生活在宪法之下,但该宪法是什么,最终却由法官所决定。一方面,在许多讲法语的非洲国家[cxcvi], 法国的宪法委员会为其建立专门的宪法审判权提供了参考样式,另一方面也为1980年成立的智利宪法法院提供了模型。[xxxviii]随着东欧政变、南非种族隔离的消除以及拉丁美洲、非洲和亚洲的民主和法治的恢复或者创建,最终在20世纪80年代后期产生了第三次重大的继受浪潮。
除了与干预国家标记(Zeichen)下给付行政大量增长相关的问题外,还需要关注由国家参与实施技术和基础设施重大项目所产生的共同利益、群体利益和个人权利保护等复杂问题,而这些问题已无法再通过传统个人权利的范畴予以把握了。为了能够合理地确定各个法律秩序的特殊性,必须区分法律秩序的决定性要素和可替代性要素。[xlii] (1)法律渊源 长期以来,法律渊源被视为区分普通法系和大陆法系最重要的标准之一。[cxxxix]半个世纪以后,在1852年拿破仑三世的宪法中也采用了类似的模式。
[cxxxvi] 法国法律所具有的优越地位排除了一种如美国式的发展方式:美国法院基于宪法享有审查法律以及在必要情况下不适用法律的权限。[clxxxviii]判决宪法诉愿(Urteilsverfassungsbeschwerde)仅存在于德国、西班牙和葡萄牙。
根据实质内容,公法上具有体系特征的建构原则包括:基本权利、权力分立、法治国和民主原则。Dies galt in der Vergangenheit in unterschiedlichem Ausmaß etwa für sog.在过去,这在不同的国家存在不同程度的适用,例如德国的不受司法管辖的高权行为(justizfreihe Hoheitsakte),法国的政府行为(actes de gouvernment),西班牙的政府的政治行为(actos politicos del gobierno),大不列颠及北爱尔兰联合王国的郡主特权(die prerogative powers)以及属于美国联邦最高法院政治问题原则范围的美国政府的决定。
[cx]对此,(比较法研究的)起点是法治国原则(Rechtsstaatsprinzip 德国)或者说法治原则(rule of law英国)、合法性原则(principe de légalité法国)的历史功能,这些原则是在这一时间背景下发展起来的,当时对所有国家权力应受到宪法和基本权利的有效拘束尚未获得普遍的认识,对法治国(Rechtsstaatlichkeit)的呼吁主要针对的是行政权领域。注释: 在本文翻译过程中,作者和该研究所图书馆原馆长约阿希姆·施维茨克(JoachimSchwietzke) 对文中的法语注释和其他问题进行了耐心的解释,特此感谢。参见:1991年《罗马尼亚宪法》第144条。然而在实践中,日本最高法院在行使附带性规范审查方面采取了极为克制的态度。译者简介:马立群,法学博士,西南政法法学行政法学院副教授。法律体系的技术性装备,即法律渊源的类型,解释和续造法律的方法。
[xliii]一方面,随着大陆法系的法院在解释和适用法律时造法角色的不断增强[xliv],另一方面,在普通法系中制定法亦与日俱增,使这一区分在私法领域已经在很大程度上失去了以往的重要性。[cxxxiv]然而,这并没有改变这一事实,即1789年的法国大革命使一系列的基本宪法原则首次获得突破,这些原则对法国和其他国家公法的发展产生了持久的影响。
通过这种方式,人们能够对或多或少存在差异的一些语言进行整体性描述,这些语言可以推动一个共同的语言向前发展。因此,茨威格特和克茨将法系分类视为一种粗略的辅助工具,其必须有保留地使用。
[clxx]与之不同的是,1874年生效的《瑞士联邦宪法》所创设的宪法上的附带性审查产生了更加深远的影响。上文已经提到美国最高法院的判例对印度最高法院裁判实务所产生的影响。
[lxxxiii]法院的独立性构成了英国践行权力分立的核心。神圣罗马帝国的帝国最高法院(Reichskammergericht)和帝国皇室法院(Reichshofrat) [cxxiii]对政治派系争议问题的解释和裁决,以及17世纪上半叶[cxxiv]法院在英格兰国王与议会之间权力斗争中所发挥的重要作用,都充分证明了这一点。[iv]除此之外,法系的建构被赋予了以下任务:为具体的规则、规范或者制度进行比较研究创造条件——即所称的微观比较。任何形式的政府一旦对这些目标的实现起破坏作用时,人民便有权予以更换或废除,以建立一个新的政府。
参见L.-J.Constantinesco (同上注[1]),S.120. [xxiii] P.Arminjon/B.Nolde/M.Wolff (同上注[1]),S.47. [xxiv] K.Zweigert/H.Kötz (同上注[1]),S.64. [xxv] L.-J.Constantinesco (同上注[16]),160,171 f. [xxvi] L.-J.Constantinesco (同上注[1]),S.241 ff.其方法基于这一前提,即具有决定性的各要素分散在整个法律秩序中。这些本土法律文化要么是正式法律的一部分,要么作为广大民众实际生活中遵守和应用的法决定了该国的法律文化。
[cxlii]在自由民主国家,对法律的合宪性审查权被委任于议会或者议会的委员会,这表达了对作为人民选举的、代表人民的议会的主权地位的尊重。[lxiii]尽管国王的法律人格(独体法人corporation sole)得到正式的承认,[lxiv]但这只不过是对中世纪末期已在事实上被普遍接受的国王的法律人格的一种确认, 象征政治统治的超人格性(Transpersonalität)和政体(Gemeinwesen, body politic)的统一性。
[clxviii] 最后,二战以后由于美国在一些亚洲地区的主导性政治影响,这些国家也采用了美国模式。[clxxxii]在德国,宪法审判权经历了如此迅速的发展,这并非巧合。
参见J.Poppitz,Die Anfänge der Verwaltungsgerichtsbarkeit,AöR N.F.33 (1943),158 ff.;M.Sellmann,Der Weg zur neuzeilichen Verwaltungsgerichtsbarkeit-Ihre Vorstufen und dogmatischen Grundlagen,in:H.Külz/R.Naumann (同上注[34]),S.25/35 ff. [lxi] U.Häfelin,Die Rechtspersönlichkeit des Staates,1959. [lxii] J.W.F.Allison (同上注[56]),S.118 ff. [lxiii] K.Dyson (同上注[57]),S.36 ff. [lxiv] J.W.F.Allison (同上注[56]),S.76 f. [lxv] E.Karttorowicz,Die zwei Körper des Königs-Eine Studie zur politischen Theologie des Mittelalters,2.Aufl.1994,S.317 ff. [lxvi] K.Dyson (同上注[57]),S.43. [lxvii] 公法上的这种特殊观察视角,参见R.Bernhardt,Eigenheiten und Ziele der Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht,ZaöRV 24 (1964) 431/432 f。《法国第五共和国宪法》(1958年)最大限度地推动了行政机关立法权的宪法化。在英国,英国上议院在CCSU v.Minister for the Civil Service [1985] AC 374一案中的判决具有重要的意义。1. 柔性宪法的英国传统 在西方的宪法传统中,英国的宪法传统是最古老的,其特点是相对排斥对政治决策过程进行广泛的法制化。
在这方面,基本权利的拘束力范围和基本权利的保障范围具有同样的意义。[liv]对法律素材进行学术体系化的处理中,在公法上——特别是在行政法上——存在着各种有待被确认的差异,上述比较在这些差异中也能找到对应之处。
[lxxvii]美国的基本权利实践特别强调基本权利保护的消极要素,即强调保护个人自由领域免受国家侵害。该宪法赋予由总统主持的特别宪法委员会(Comité Constitutionnel)对这一问题的审查权限,即一项由国民议会通过的法律是否需要事先修改宪法。
这三大类标准在当代大多数比较法的各种整体理论(Gesamtdarstellungen)中存在不同的组合。通过独立的宪法审判权,对国家权力主体进行具有宪法拘束力的监督。
网友点评
已有0条点评 我要点评